Operaciones de M&A sin sorpresas: ¿Cómo proteger a los administradores y directivos por la inexactitud o el incumplimiento de sus Manifestaciones y Garantías (R&Ws)?
Cuando el management de la compañía otorga R&Ws en el contexto de una transacción de M&A, surge la pregunta de si la póliza de D&O les cubriría en el caso de inexactitudes o incumplimientos. Los seguros de D&O y los seguros de W&I cubren diferentes situaciones, por lo que complementarlos ofrece una capa de protección integral que permite eliminar o reducir la responsabilidad de los administradores y directivos de la parte vendedora en el marco de una operación de compraventa.
Los seguros de D&O están diseñados para proteger a los administradores y directivos de responsabilidades financieras personales en caso de reclamaciones por mala gestión, negligencia u omisiones en la gestión. Por otro lado, los seguros de W&I cubren las pérdidas financieras del comprador derivadas de la inexactitud o incumplimiento de las R&Ws dadas por el vendedor y, en su caso, por los administradores y directivos de éste en el marco de una operación de M&A.
Los administradores y directivos de la parte vendedora pueden enfrentarse a una doble exposición: pueden ser responsables de indemnizar al comprador o a terceros en el caso de reclamaciones relacionadas con su conducta y decisiones en el ejercicio de sus funciones y, también, pueden tener que indemnizar al comprador según las R&Ws otorgadas en el contrato de compraventa. Para ilustrar lo anterior, si los managers del vendedor proporcionan R&Ws sobre la exactitud de la información financiera de la compañía y, tras la adquisición, el comprador descubre irregularidades contables importantes que no fueron reveladas durante el proceso de Due Diligence, ambas pólizas (póliza de D&O y póliza de W&I) podrían activarse, desempeñando roles distintos. En el caso de que la parte compradora alegue negligencia en la presentación de la información financiera y demande a los directivos, la póliza de D&O podría proporcionarles cobertura para los costes de defensa legal y, en algunos casos, para las indemnizaciones que deban tener que pagar y, si el comprador sufre pérdidas financieras debido a la inexactitud de esta R&W relacionada con la información financiera, la póliza de W&I podría cubrir las pérdidas económicas en que incurra el comprador.
En algunos casos, el comprador podría accionar ambas pólizas para obtener resarcimiento por las pérdidas sufridas debido a la negligencia en la presentación de la información financiera, dependiendo de los términos específicos de las pólizas y cómo se complementan y se aplican en la situación específica. El seguro de D&O no suele excluir específicamente las inexactitudes o incumplimientos de las R&Ws dadas por los managers, pero tampoco tiene como objetivo cubrirlos, por lo que es clave analizar los términos y condiciones de ambas pólizas.
Asimismo, en el marco de la compraventa, es importante tener en cuenta la cláusula de cambio de control en las pólizas de D&O. Cuando un tercero adquiere más del 50% del capital social de una compañía, esta cláusula se activa y cesa la cobertura para actos cometidos por los administradores y directivos. Lo anterior puede dar lugar a un problema de gran relevancia porque la responsabilidad sobre las acciones cometidas en el pasado, antes de que se produjese la transacción, no desaparecen, sino que prescriben a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse. Es por ello por lo que conviene contratar un periodo “run-off” para la póliza de D&O en vigor, para proteger a los managers del vendedor en este contexto.
En resumen, la intersección entre el seguro de D&O y el seguro de W&I ofrece una cobertura que permite mitigar los riesgos asociados con una transacción de M&A. Entender las responsabilidades específicas del vendedor y sus managers es básico para poder diseñar estrategias de seguros que estén alineadas con sus objetivos comerciales y financieros.
